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法律实践

改革开放初出国华人华侨合法退休权益

提请 国务院文件清理工作领导小组
审查清理关于侵犯改革开放初期出国华人华侨合法退休权益的错误文件

世界各地华人华侨得知《国务院决定对新中国成立以来国务院和国务院办公厅名义印发的文件进行全面清理的通知》的消息时,感到非常欣慰。这是中国全面推进依法治国的又一正确举措,对提升政府公信力、促进社会发展进步、更加有力保障和维护公民合法权益,有着极其重要的意义!这也正是华人华侨多年来所关注和期盼的大问题。因为多少年来,由于执行国务院、原人事部所制定的有关“自动离职”错误文件,导致改革开放初期出国,在中国有着十几至几十年工作成果和劳动贡献的华人华侨没有得到应有的退休权益!

一、有关“自动离职”取消工龄的三个错误文件

1.国务院国发[1986]第73号关于促进科技人员合理流动的通知
第三条:“……按自动离职处理,以后被其他单位录用,工龄从重新录用之日起计算。”
2.人调发[1990]19号《全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暫行规定》
第十三条:“……按自动离职处理,以后被其他单位录用,工龄从重新录用之日起计算。”
3﹒人办函[1998]101号《关于机关、事业单位工作人员辞职辞退及自动离职参加工作后工作年限计算问题的复函》
……“职工辞职和辞退前的工龄与重新就业后的工龄可合并计算为连续工龄,自动离职人员的工龄从重新录用之日起计算。”……

二、要求审查清理的理由

改革开放初期,因科研、读书、探亲等为由出国人员,已在中国工作过十几甚至三十几年。因当时国家还没有完善的社会保障制度及有关法律的空白,不能将这部分出国人员的退休前期手续工作,纳入正常社会保障轨道;也因当时历史的局限性,国务院及原人事部,对公民社会保障基本权利缺乏前瞻性,以当时行政的因循守旧的惯性制定了以上三个文件。三十年来执行这些文件,产生了如下几个重要的法律错误,严重伤害了华人华侨的合法退休权益!

1﹒将“自动离职”刑法化,取消华人华侨在中囯的工龄
改革开放初期出国人员,都是经过单位层层审批同意出国,不属于以上文件所规定的“擅自离职”,也不是“下海”。各单位在未通知当事人的情况下,没有所谓的“进行批评教育”,更没有“动员补办辞职”等正常的行政处分程序,单方面以“自动离职”为由,处理出国人员。同时,取消了当事人在中国的工龄。
建国以来,取消当事人工龄的法规,只是针对“反革命罪”、“有期徒刑”、“劳动教养开除公职”的人员。如:
(1)[1959] 内人事福字第740号文 [内务部关于工作人员曾受到开除,劳动教养刑事处分工龄计算问题的复函]:“受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子,他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算”(这一文件专指事业单位工作人员)。
(2)劳人险局(1982)2号规定:“被判处有期徒刑的工龄从恢复政治权利重新计算。”
(3)劳人险函(1984)15号规定:“因职工劳动教养开除公职时,应从重新参加工作之日起计算连续工龄。”
而当时的文件制定者,却将“自动离职”这一“人民内部矛盾”的行政处分,等同反革命分子、刑事犯罪,变成了“敌我矛盾”的处理(而对一些正常“辞职”出国人员的工龄,也按此规定执行。)!这已远远超越了国务院及原人事部行使权力的范围。
时代在进步,政府有关部门及法律工作者已认识到,对刑满释放人员也要保护其退休权益。因此,2004年中央八部委出台综治委[2004]4号文《关于进一步做好刑满释放,解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》,其中规定:“对被判刑或劳动教养前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员,重新就业,应按国家有关规定接续养老保险关系”。也就是说:国家已明文规定保护刑满释放人员的社会保障权利,即便判刑也不能取消其以前的工龄!
对于这样的问题,二位法官:梁艳杰、郭良富根据法院案例撰写了《刑满释放人员养老保险行政诉讼的司法保护问题探析》。其中强调:“在过去很长时间,因受‘左’的思想干扰,服刑人员刑满后,……以前的工龄也随服刑消除,基本权利难以保障,人们似乎已经习惯这种歧视,熟视无睹。现在,我们必须澄清这个问题,……如果消除犯罪前的工龄,就意味着对以前劳动权利的否定和对养老金的剥夺,这实质是刑罚的扩展和延伸,……惩罚延续终身!这不符合刑罚基本原理,也违背了人的基本权利保护原则。”那么国务院及原人事部对本是“人民內部矛盾”的“自动离职”,错误消除当事人在中国十几年,甚至几十年工龄,使“惩罚延续终身”的作法,更是违背了人的基本权利保护原则,应予改正!

2﹒以上三个文件属下位法,违反上位法《中华人民共和国公务员法》和劳动部规定
根据《中华人民共和国立法法》第七十九条:“法律的效力高于行政法规”,第八十三条:“新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
因此,以上三文件应按上位法《公务员法》的第九章惩戒规定执行。即[处分种类]:“处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。”其中,并没有规定“自动离职”这一处分种类。按照最严重的“开除”类比处分,在法律条文中,也没有“工龄从重新录用之日起计算”的惩戒。反而在第七十八条[工资福利保险待遇的法律保障]中规定:“任何机关不得违反国家规定自行更改公务员工资、福利保险政策, ……保险待遇”。因此,三个下位法另立“自动离职”处分种类,“违反国家规定自行更改”出国人员工龄及保险政策和待遇,应该予以改变或撤销。
不仅如此,劳办发[1994]48《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定:“因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”。而“除名”的工龄计算,劳办发[1994]376号文《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》又进一步规定:“由于违反劳动纪律受到除名处理的职工,除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间,可以合并计算为连续工龄”。因此清楚表明:即便按“自动离职”处分,也只相当于“除名”,而必须承认改革开放初期出国人员在中国原有的工龄,为其补办退休手续。

3﹒违背宪法公民在年老时有得到社会保障的权利
中华人民共和国宪法第四十五条规定[获得救济的权利]“中华人民共和国公民在年老﹑疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险”。 
改革开放初期出国人员,是原中国公民。养老保险的成立是基于几十年为中国工作的工龄,于法定事实而自动发生,是有关双方当事人的权利和义务。个人工龄的长短,就是国家提供社会保险的条件。而以上三法规取消当事人的工龄,也就是取消了当事人的退休权利和国家对此的社会保障义务。对于“给付权利”的取消,必须由人大特别立法。此外宪法笫三十二条规定“[对外国人的保护]中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”,华人虽然加入外籍,但在中国工作几十年的贡献并没有带走,所留有的社会保障权利也没有带走!国家有责任保障华人华侨的退休权益。

4﹒没收个人财产(养老金)
宪法第十三条[保护私有财产]规定:“公民合法的私有财产不受侵犯”。刑法第9条规定:“公民的合法收入属于私人财产”。
每个人都明白:养老金是个人工作多年,辛勤劳动积攒的退休养命钱,属于个人财产。国家为了保护个人财产和限制行政机关恣意没收个人财产的行政行为,在《中华人民共和国立法法》第二章第一节立法权第八条的(六)规定:“对非国有资产的征收,只能是全国人民代表大会常务委员会制定”。因此,以上三文件取消当事人工龄,即等于没收了养老金,这样的法律规定,必须由人大常务委员会制定,而不能由国务院和原人事部制定!即便原公民加入外籍,其留在中国的合法财产,如:退休金、存款、房产……也受到中国宪法的保护。

5﹒违背劳动法对劳动者的社会保险权利
劳动法第三条[劳动者的权利和义务]“劳动者享受社会保险和福利的权利”。同时,《劳动合同法》的第五十条[劳动合同解除或者终止后双方的义务]规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
以上条款进一步说明:国家法律对解除合同人员社会保险之保护!不是解除了合同,就可以将当事人扔到大街上不管了。而是,无论用什么方式解除合同,“自动离职”也好,“开除”或是“辞职”也好,只要为国家工作过,各用人单位都有法律义务,严格按上位法《中华人民共和国劳动合同法》的第五十条,为以上处分人员“办理档案和社会保险关系转移手续”到各自的社保单位,依法办理退休!而不能以国务院、原人事部所规定的三个文件执行,刻意惩罚和取消当事人之社会保障权益。

三、执行“自动离职”三法规,产生的后果

中国宪法明确规定,维护公民和侨胞的权益。但因执行国务院、原人事部制定的三个文件:以“自动离职”为名,取消改革开放初期出国人员前半生甚至整个人生,为中国工作所应得的合法退休权益。
如:中国原子能科学研究院副研究员田野女士,中国籍公民,是中国自己培养的第一批原子能专家,曾6次获得国防科工委和部级科技成果奖、进步奖,是国家原子能科研的功臣,却因在美国一年三个月的“自费公派”学者科研访问,回国后被原子能研究院以“自动离职”为由处分。田野为中国原子能科学研究勤勤恳恳工作了36年,其中近十年她是在原子能研究院拒付其工资的状况下,“无偿”为国家工作的。田野现已77岁,每月只有三百余元的社会救济金,没有任何退休养老待遇!这么多年来,她全靠亲友接济生活,甚至连申诉的部门都没有,因为法院不受理“自动离职”案件。请问,堂堂的中国原子能科学研究院如此对待一位为国家原子能科研做出突出贡献,为本单位赢得荣誉的科研人员,法理堪容? 显然,原子能科学研究院应向田野赔礼道歉,补发被“自动离职”期间的工资和退休金;使其享受本单位的同工龄和职称的退休职工的同等待遇。
右侧是在田野档案中,发现的由中国原子能科学研究院签署的“自动离职”证明。
再如:美国著名侨领伍语生先生,在美国几次受到中国国家领导人的接见,现已82岁。抗战时,在重庆就参加进步学生运动,热爱祖国,反蒋抗日。1950年至1980年,在中国工作了31年。1980年到美国后,多次去信沈阳农业大学要求退休,整整22年,没有得到任何答复。就是一顶“自动离职”的帽子,从而剝夺了一生的退休权利!
还有白图格吉扎布,蒙古族,原中国农业科学院草原研究所科研人员。1990年“自费公派”在美国做博士后,专门从事“草原退化趋势预测及对策研究”。出国时已有25年工龄。后经芝加哥领事館审查批准,带科研成果“超球面模型”及中国草原退化专著回所报到,被拒收。因被“自动离职”处理,没有工资,没有住房。现已年近70,无法得到原在中国25年工作的退休金,故被迫再回美国,至今等待解决:14年来“吃美国政府救济,解中国草原难题”的荒唐状况。
像上面三位的例子还有很多!另外,还有一些改革开放初期出国人员,因年事颇高,或身患重病,等不到国家改正错误法规的这一天,已含寃离开了人世。还有许许多多的华人华侨早超过了法定退休年龄,因得不到前半生或整个人生在中国的退休金,为了弥补在国外的微薄退休金,还在继续工作。这些残酷的现实,难道不能引起国家高度重视,并尽快采取措施改变这一错误法规的执行,改变这一不公正的对待吗?
改革开放初期出国人员要求的并不是中国的社会福利,要求的只是自己多年工作而应得的那份退休金。这是宪法、劳动法赋予公民及原公民的基本权利,是最基本的生存权,是保障公民及华人华侨退休后,享有合乎人性尊严的生存条件。我们德国协会、日本联络会、北美协会及国内联络会三年多来向中国有关部门发出了上百封诉求信。我们的代表还专程从德国、日本、美国来到北京,向国务院侨办、人力资源社会保障部反映这一情况。民革中央委员人大代表檀结庆先生,多次在两会呼吁:“保障华人华侨退休待遇”。欧美同学会建言献策委员会也建言献策:“维护未到退休年龄出国的华侨华人退休权益”。但是,由于这三个“自动离职人员的工龄从重新录用之日起计算”的错误文件还在继续执行,至今我们没有得到具有正面进展的回应。

四、我们的要求

1.早日废止以上“‘自动离职’人员的工龄从重新录用之日起计算”的三个错误文件,承认改革开放初期出国人员在中国工作过的事实,依据上位法《中华人民共和国公务员法》及《中华人民共和国劳动合同法》,公平合理解决以“自动离职”处理的和正常“辞职”的华人华侨退休权益问题。

2﹒国务院应要求各用人单位为改革开放初期出国人员补办在中国实际工龄证明。

3.国务院应要求各用人单位为改革开放初期出国华人华侨补办社保账户,并负责转移其社保关系到各社保部门,按实际工龄和职称发放退休金;并补发超龄退休人员退休金。

此提案主送﹕国务院总理李克强、国务院副总理马凯、国务院文件清理领导小组
此提案抄送:国家主席习近平、共产党中央委员会、政协、人大法工委、人大华侨委员会、侨办、侨联、人社部、统战部、全国总工会、欧美同学会、事业单位社保改革顶层设计单位……

2015年5月26日

建议人:

“诉求在中国退休权益德国华人华侨协会”的218名会员
“日本华人华侨退休养老金问题联络会”的40名会员
“诉求在中国退休权益北美华人华侨协会”的187名会员
“回国华人华侨在华退休养老待遇问题联络会”的22名会员
“北美华人华侨退休者联合会”的760名会员

第一建议人:

德国协会、日本联络会、北美协会及国内联络会总负责人:何安莉

俞良纯(德国协会)   谢启中(日本联络会)
吉辰(日本联络会)  陈刚  (日本联络会)
李娟苓(北美协会)  李德明(北美协会)
周民立(国内联络会)孙君华(国内联络会)
张懋  (国内联络会)伍语生(北美联合会)
张淳沅(北美联合会)李昭临(北美联合会)
何木芝(北美联合会)  

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